文创、国风游戏、非遗工艺、汉服、茶艺、插花……慢慢的变多的民间传统文化都从故纸堆中重获新生，驱动新型民间传统文化产业加快速度进行发展。相对于有“成本”的商标、专利，因创作而自动取得的著作权作为知识产权法律体系中的重要组成部分，对保护文化创意、促进产业发展有重要意义，因此本系列文章想探究下民间传统文化产业的著作权保护路径。

  问题一：故宫文创、甘肃省博“马踏飞燕”……大量以文物为灵感或素材的文化创意产品受到欢迎，那么文物本身是否受著作权法保护、对于将文物进行商用有何限制？

  问题一：曾有网友提问文物图片是否可商用？国家文物局答复：“文物图片属于摄影作品，受著作权法保护。根据著作权法第九条著作权人包括作者及其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。建议您咨询文物收藏单位或文物所在省级文物行政部门 ”——这句话怎么理解？

  问题一：故宫文创、甘肃省博“马踏飞燕”……大量以文物为灵感或素材的文化创意产品受到欢迎，那么文物本身是否受著作权法保护、对于将文物进行商用有何限制？

  “第二条 在中华人民共和国境内， 下列具有历史、艺术、科学价值的文物，受国家保护：

  （一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻；

  （二）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具备极其重大纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物；

  （四）重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、 古旧图书资料等；

  （五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

  文物鉴定的标准和办法由国家文化行政管理部门制定，并报国务院批准。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家的保护。”

  2、其次，对于文物，其著作权法保护规则与其他作品一致，并无特殊性。必须要格外注意的是，按照中国《著作权法》第三节“权利的保护期”相关规定：“第二十三条自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”因此：大部分文物因为年代久远超出上述保护期限导致进入公有领域、不受著作权法保护，如（2020）甘06知民初6号中，因原被告都是描写非遗“河西宝卷”，法院认为：虽然被告出品的《河西宝卷.武威》剧本的表现方式、特点、史实材料等的确和程某创作的《河西宝卷》内容雷同，但以上内容属于公有素材，属于社会公共领域的素材，非原被告独自创作的智力成果，不属于某个人专有权控制，原、被告均不享有著作权的。而且，2019年5月国家文物局发布了《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引》（为推荐性规范，并非强制性规范），该指引中提到“馆藏资源著作权是指博物馆馆藏资源构成作品而依法产生的专有权利，这中间还包括：属于馆藏资源的作品，该作品仍处于著作权保护期内、且博物馆通过著作权人授权或者法定许可而获得的著作权；博物馆对馆藏资源以摄影、录像等方式来进行再次创作而获得的作品的著作权。”也佐证了馆藏文物享有著作权的前提还是要在保护期内。

  3、但是，仍然有一些我们耳熟能详的文物（如绘画、书稿等）作为具有独创性的作品在著作权法保护期限内从而受到保护，如案例一。而且有的国外著作权法保护期限比中国规定的长，因此，在使用一些外国“文物”时，虽然超过了我国的保护期限，但仍在其所在国家相应著作权保护期限内受到保护，例如下图中毕加索的著名绘画《亚维农的少女》1：

  4、最后，必须要格外注意的是，虽然第3点提到超过著作权保护期限的文物属于公有领域，不受著作权法保护，但这不意味着国家不会通过立法为相关文物创设类似限制性权利，如意大利颁发的《关于保护艺术品和历史背景和文化财产的法律》明确规定“第五十一条禁止复制第一条列举的，归国家或其他公共机构所有的物品原件2”。但就中国现有法律而言，并未就文物商用本身创设类似著作权的使用限制，除了《中华人民共和国文物保护法实施条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条对馆藏文物的复制、拍摄有相应限制，但此并非民事权利，而是行政规范，违反后果为由文物行政主任部门给予警告、处以罚款、行政处分等。

  案例一：（2020）黔民终1143号邱某等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

  陈某就中国知名画家邱石冥（1970去世）所著部分书画、诗词、信札、论文作品共计34篇，汇编为《邱石冥文集》（涉案作品），原告作为作者的继承人主张陈某侵犯其著作权。邱石冥绘画艺术作品存世约千余件,其中西安美术学院收藏116幅,贵州省博物馆收藏104幅,石阡县邱石冥美术陈列馆有少量收藏,其余多数作品则散落于民间藏家及爱好者个人之手3。

  关于《邱石冥文集》是否侵害了原告因继承而享有的案涉未发表作品的发表权以及案涉作品的复制权、汇编权和发行权。

  首先，邱石冥于1970年去世。依照《中华人民共和国著作权法》第二十一条第一款：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日……”之规定，邱石冥作品并未超过保护期，依法应当受到法律保护。邱石冥去逝后，依照《中华人民共和国著作权法》第十九条第一款：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移”，《中华人民共和国继承法》第三条第六款、第十条第一款第一项，以及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第五十二条之规定，邱承惠依法继承邱石冥作品的发表权与著作财产权。……依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十条：“在继承遗产的诉讼中……被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确说放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告”之规定，故本案有邱怀喃、邱怀芬、邱先碧、曾君富、曾文超、曾文峰、曾文武七人主张权利。

  其次，发表权是指决定作品是否公之于众的权利。陈某为编写《邱石冥文集》曾长期多次走访邱石冥曾工作的地方了解情况，联系访问邱石冥的学生，并到各地博物馆、图书馆查询搜集与邱石冥有关的文献资料，说明陈某有接触邱石冥未发表作品的可能性。且至举证期限届满，其仍旧没办法提交案涉未发表作品已发表的证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故一审法院依法确认案涉作品中有11篇未发表。

  另，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确说不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使……”之规定，即如果作者生前明确说不得发表，则在该作品保护期内不得发表。著作人身权体现了作者本人的人格利益，无法脱离作者本人，故继承人一般不能继承作者的著作人身权。申言之，发表权并没有因作者的死亡而转移给继承人，否则继承人应当可根据自己的意志，而非作者生前的意志决定是不是发表作品。但继承人有责任对其进行保护。本案中，邱石冥生前并未明确说案涉未发表作品不予发表，故案涉未发表作品的发表权由其继承人邱某等七人进行保护。

  复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。上述权利属于著作财产权，根据著作权法和继承法的相关规定，案涉作品的复制权、汇编权及发行权由邱石冥的继承人邱某等七人享有。

  ……我国著作权法以保护著作权为宗旨，通过赋予著作权人有限的权利以鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品得以产生和传播，从而促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，但并非使著作权人对作品的传播和使用享有绝对的垄断权。概言之，保护知识创造者的基本权益与保障知识与信息的传播和利用系知识产权法之二元价值。知识产权作为无形财产权，对其进行利用与对有体物的利用存在非常明显差异。无形的信息不同于有体物，其天然地不具有排他性，可以同时为多个人所利用。因此，陈某在曾某明确说追认下，使用案涉作品汇编出版《邱石冥文集》的行为，并不妨碍邱石冥其他继承人对作品的正常使用，也不会损害其合法利益。

  再次，邱石冥作为在中国画坛有一定地位与影响力的画家、美术教育家，其作品如因未取得所有继承人同意而无法在保护期内出版，不仅不符合邱怀喃、邱怀芬自身利益，也不符合著作权法促进文化传承和传播发展的精神。出版《邱石冥文集》主要是为了宣传邱石冥的作品，弘扬邱石冥的精神，亦未对邱石冥的人格及声誉有所贬损，更是贵州省非物质文化遗产保护项目之一，该出版行为具有一定的公益性质。综合以上因素，一审法院认为，陈某及非遗中心使用案涉作品汇编出版《邱石冥文集》的行为并未侵害邱某等人因继承而享有的案涉未发表作品的发表权和案涉作品的复制权、发行权及汇编权。

  《中华人民共和国著作权法》第十九条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。”本案中，邱石冥于1970年3月去世，其作品的发表权及其他著作财产权至本案诉讼时，均在有效保护期内。

  《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括……（六）公民的著作权、专利权中的财产权利。”第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”第二十九条规定：“不宜分割的遗产，能采用折价、适当补偿或者共有等方法处理。”本案中，依据查明的事实，在陈某汇编《邱石冥文集》时，邱石冥作品著作权的继承人为邱某等七人。因曾某在本案中书面表示放弃继承权利并明确说不提起诉讼，除曾某以外，上列七个继承人未对继承邱石冥遗产所得的权利进行分割，依法应属共同共有。对于共同共有权利的处分，在无特殊约定的情况下，应取得全体共有人都同意。据此,邱石冥作品的发表权、著作财产权由除曾某以外的邱某等七人共同行使。

  《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利”、（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”；第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确说不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”本案中，陈某汇编邱石冥作品事前未经邱某等七人继承人的共同许可，虽陈某取得曾某的事后追认，但曾某的个人追认不能代表全体共同共有人即邱某等其余继承人的一致意见。同时，鉴于邱石冥生前并未明确说案涉未发表作品不予发表，故案涉未发表作品的发表权由邱某等七名继承人进行保护，现已查明陈某汇编邱石冥作品中有11篇在邱石冥生前尚未发表，因此，陈某汇编邱石冥作品的行为侵害了邱某等七人因继承而享有的案涉未发表作品的发表权和案涉作品的汇编权。

  第二，陈某、非遗中心、重庆出版社复制、发行涉案《邱石冥文集》的行为是否构成侵权的问题。

  《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任；举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”

  根据上述规定，复制、发行汇编作品，不仅应当取得汇编作品著作权人的许可，亦应当取得原作品著作权人的许可。本案中，陈某、非遗中心、X出版社复制、发行涉案《邱石冥文集》的行为未取得除曾君富之外的邱某等七人继承人的许可，且涉案文集中有11篇作品在邱石冥生前尚未发表，故陈某、非遗中心、X出版社复制、发行涉案《邱石冥文集》的行为侵害了邱某等继承人依法享有的发表权、复制权、发行权。至于X出版社辩称其复制、发行涉案《邱石冥文集》已尽到审查义务,其不构成侵权的抗辩意见。经查，X出版社作为《邱石冥文集》的出版人，在出版合同中设置了著作权保证条款，非遗中心在合同中承诺该文集的著作权不存在权利瑕疵。但仅凭非遗中心的权利瑕疵担保条款就认定非遗中心对涉案文集享有著作权，缺乏合理依据。X出版社与非遗中心合作双方对权利义务的约定，该约定只能适用于合同双方当事人，对合同双方产生约束力，对合同外的被侵权人并不产生法律后果。且X作为专业的出版机构，应当能够预见到有几率存在的侵权风险而未尽到谨慎、合理的注意义务,其行为构成侵权。因此，X出版社主张其已尽到审慎注意义务不应承担相应的责任的抗辩理由不能成立,本院不予采纳。最终，法院判决被告于本判决生效之日起立马停止复制、发行涉案《邱石冥文集》等。

  问题二：曾有网友提问文物图片是否可商用？国家文物局答复：“文物图片属于摄影作品，受著作权法保护。根据著作权法第九条著作权人包括作者及其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。建议您咨询文物收藏单位或文物所在省级文物行政部门4”。——这句话怎么理解？

  1.只要符合著作权法意义下摄影作品的独创性要求，仍受著作权法保护，未经许可或法定情形不得使用，例如：（2021）浙0103民初3042号案，原告为三门县非遗保护委员会专家组成员及浙江省摄影家协会会员，拍摄了大量的省非物质文化遗产“三门石窗”。为弘扬中国民间传统文化，2006年，被告出版了读图类图书《凝固之美三门石窗艺术的文化品读》一书，书内收录了三门石窗摄影作品近七百幅，其中收录原告的摄影作品212幅，因此被起诉。该案中，法院认为，案涉摄影作品属于《中华人民共和国著作权法》第三条规定的作品，受该法的调整及保护。……《凝固之美三门石窗艺术的文化品读》由三门县文广新局编著，该书系汇编作品，著作权由三门县文广新局其享有，但原告对其中自己所拍摄的作品享有著作权。

  2.但是，若不构成摄影作品的独创性要求，特别是以高度完整再现为目的对文物图像进行复制翻拍的，缺乏独创性，则不构成“作品”，不受著作权法保护，即无需经过授权就可以使用，如：广州市越秀区人民法院发布《涉非公有制企业商事纠纷案件审判白皮书（2016-2018）》曾提到“北京某网络科技股份有限公司诉广州某游船有限公司著作权侵权纠纷”。该案件中，原告诉称被告开设的新浪微博账号发布的微博中使用了“《中国图片库》内有一幅孔子画像的摄影图片”作为配图，主张侵权。

  对此，越秀法院认为，该照片的拍摄出发点和最终呈现都是高度完整地再现孔子画像图，是对该画像图的复制翻拍。而基于该目的，无论何人、何时，对孔子画像图进行拍摄，其所形成的照片都几无差异。故而尽管摄影师在拍摄中投入了劳动努力，但该劳动努力并不能体现出摄影的个性创作，该拍摄过程和拍摄成果也不具有新的艺术性和审美意义。因此，涉案照片不具有独创性，不属于受《著作权法》保护的作品。

  3.不仅仅是摄影作品，还有别的文物相关的动画、纪录片等，只要具备独创性即可受到保护，如案例二，体现了对文物的动画创作具有独创性的构成作品。

  案例二：（2021）陕知民终19号陈某与陕西某艺术公司著作权权属纠纷二审民事判决书

  陕西某艺术公司主张陈某上传的视频《关中唐十八陵》部分内容抄袭其制作的纪录片《帝陵》—第一部《西汉帝陵》, 纪录片《帝陵》是通过手工制作实物角色模型和场景模型的制作的过程、结合中国传统壁画的表现风格、开发利用“数字多空间要素定点跟踪融合匹配技术”拍摄的编年体动画纪录片。

  ……关于2、镜头图及动画图侵权问题。上诉人《关中唐十八陵》第5集所使用劳工劳作场景镜头图三幅与被上诉人《西汉帝陵》上述镜头图经过比对，劳动工人的个人形象、个人动作、构图相同，仅背景光线不同，一审判决认定构成侵权亦无不当。《关中唐十八陵》第1集帝陵场景图三幅经与《西汉帝陵》上述图对比，《关中唐十八陵》涉案图是《西汉帝陵》上述图的镜像，上诉人《关中唐十八陵》第3集劳工举锄头集体劳作场景图二幅与被上诉人《西汉帝陵》上述图经比对完全相同，上诉人未经被上诉人许可，擅自使用被上诉人作品，构成侵权。上诉人辩称，涉案镜头图均有正当购买来源，并对素材进行了加工处理，但上诉人在原审中所提交的证据不能证明其所使用的镜头图有合法来源，因此，上诉人主张对涉案场景镜头图有合法来源的抗辩主张依法不能成立。上诉人《关中唐十八陵》第1集有白色灵棚、塔柱、白衣女子圆鼎、方鼎、持剑男子、白云、举旗士兵、屋顶、书架、小书桌、垫子、大书桌及油灯、桌灯、编钟等图；第2集有人推车、人背重物、双人推车、人挑方桶、树画像等图；第4集有白色飞鸟、站立男子、跪拜男子、长方形毯子、掩面男子、宣读诏书男子、男子悬梁自缢图、女子平躺图；第5集有垂首男子、亭子、四人抬座图；第6集有女子张臂站立图，经与被上诉人《西汉帝陵》上述图比对，仅存在微小的视觉差异，如弧度不同、宽窄不同、线条数量减少等，构成实质性相似。上诉人辩称壁画图中局部相似元素，属于公共领域历史民间传统文化元素，具有社会一般常识性特点，不能为任何人所专有，不受著作权法保护，但被上诉人在《西汉帝陵》中使用的动画图，系运用动画形象的方式来进行独创性表达，且该动画形象可复制，属于作品范畴，应受法律保护。

  从上面两张图可以感受到原告在创作《西汉帝陵》动画时，其人物形象、布局构图、动物奔跑的姿态、人物涉猎姿态、线条等虽与历史上一些文物元素有部分相似之处，但从色彩、线条等创作还是有较大差异，融入了创作者的个性化表达，因此法院认定其具备独创性应受著作权法的保护。

  3贵州文化老人 美术教育家、画家邱石冥，， 访问日期：2023年11月21日